2005年12月,国务院《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》明确提出:“以防治土壤污染为重点,加强农村环境保护”,“健全环境法规和标准体系。要抓紧拟订有关土壤污染……等方面的法律法规草案。”在此基础上, 2008年6月,环境保护部发布了《关于加强土壤污染防治工作的意见》,进一步提出了加强土壤污染防治的若干意见。此外,各级人大代表关于制定土壤污染防治法的议案也不断提出。在土壤污染防治立法呼声日趋高昂之下,对相关问题进行扎实而细致的研究是学界不可推卸的责任。为此,本文针对土壤污染防治立法的若干问题提出建议,以冀促进该问题研究的深入。

　　一　我国土壤污染防治立法的现及局限

　　(一)我国土壤污染防治立法的现状

　　目前,我国尚未有针对土壤污染防治的专门立法,但相关法律、行政法规、部门规章以及地方性立法中已有针对这一问题的零散规定。《宪法》作为我国的根本大法,虽未明确规定土壤污染防治,但其若干规定则为土壤污染防治提供了价值支撑。该法第9条和第10条规定的“国家保障自然资源的合理利用”和“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”,即赋予了国家和公民保护土壤的义务;第26条“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”,即要求国家积极给付,防治包括土壤污染在内的公害。这些条款为土壤污染防治立法提供了宪法层面的支持。《环境保护法》作为我国环境立法领域具有基本法性质的法律,不仅将土地列入“环境”的基本要素之一,更是在第20条直接规定:“各级人民政府应当加强对农业环境的保护,防治土壤污染。”此外,污染防治和生态保护单行法也对土壤污染防治作出了原则性规定。如2008年修订的《水污染防治法》第51条规定:“……利用工业废水和城镇污水进行灌溉,应当防止污染土壤、地下水和农产品。”《大气污染防治法》、《土地管理法》、《农业法》等法律、行政法规和部门规章中也有类似规定。在地方立法方面,约20个省份和多个城市对土壤防治立法作出了规定。如2005年修订的《上海市环境保护条例》第43条规定:“农业生产者应当科学地使用化肥、农药、农用薄膜和饲料添加剂,防止对土壤和农畜产品产生污染。”即对农业活动污染土壤作出了原则性规定。随着土壤污染形势的日趋严峻,我国近年来发布的大量政策、指导性文件中也大量涉及到土壤污染防治和土壤保护立法的问题,如《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》、《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006―2020年)》、《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、《“十一五”全国环境保护法规建设规划》、《土地开发整理若干意见》、《中国节水技术政策大纲》等。这充分说明了土壤污染防治立法已迫在眉睫,并获得了国家重视和政策支持,同时也表明现行土壤污染防治立法步伐已极大地落后于现实,亟待完善。

　　(二)现行土壤污染防治立法存在的问题考察上述法律规定可以发现,我国土壤防治立法虽已具备一定基础,但其局限也不容忽视。具体来说,主要体现在以下两个方面:

　　1．立法供给严重不足

　　虽说“徒法不足以自行”,但对于秉承大陆法系传统的我国来说,完善的立法却是执法、司法和守法的前提所在。综观我国土壤污染防治的现状,立法缺位可以说是目前存在的最大问题。就环境污染防治来说,我国目前已制定了《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《放射性污染防治法》等,但对于作为污染防治之重要一环的专门性土壤污染防治立法却付之阙如,这与我国目前严峻的土壤污染形势极不适应。就《环境保护法》、《水污染防治法》等法律法规中相关的土壤污染防治规定来看,多是宣言式、框架性规定,缺乏实际可操作性;且由于缺乏统一规定,各单行法之间相互割裂,无法有效应对土壤污染的事实。可以说,土壤污染防治立法供给不足、缺乏切实可行的制度性安排,是当前土壤污染防治不力的最重要因素之一。

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　　2．规制对象过于狭窄

　　从法律、行政法规、部门规章和地方立法的仅有规定来看,其着眼点多在于农业土壤污染的防治,对于工业、城市土壤污染重视不足,甚至可以说将我国土壤污染防治立法提上议事日程的直接动因便是全国范围内对农用土壤污染造成的食品安全的高度重视,以及屡屡发生的国外技术性贸易壁垒对中国农产品出口的限制。事实上,由于城市生活和工业生产而导致的土壤污染的严重性比之农村和农业土壤污染甚至更为严重,且工农、城乡土壤污染亦不必然具有孤立性,人为割裂将不利于土壤污染防治目标的实现,也不符合各国将城乡土壤污染防治合并立法的趋势。

　　土壤污染防治现行立法规制对象过狭的另一个表现是预防重于治理。从已有规定来看,多是框架性宣称应防治土壤污染,而对土壤污染的后果如何处理则应对不足。考察土壤污染的源头,基本是由水污染、大气污染、固体废弃物污染等造成,这些领域已有各自单行法予以对处。如果能够有效防治水、大气、固体废弃物等污染,即可以从源头上对土壤污染予以控制。但根据我国目前的现状,避免土壤污染又是不现实的,因而,土壤污染防治立法更重要的方面在于事后救济,在于土壤污染后果出现以后的恢复和救济。因此,要完善土壤污染防治立法,就必须对事前预防和事后治理的关系予以明确,它关系到土壤防治立法模式的选择问题。

　　二　土壤污染防治立法模式的选择

　　如前所述,土壤污染防治的内容主要包括事前预防和事后治理,两者不可偏废。围绕这一问题,是采纳以土壤污染治理和修复为主的立法模式,还是沿用传统污染防治法预防与治理并重,以预防为主的复合性立法模式则存在争议。前者如有学者建议制定综合性的《土壤污染防治法》,包括总则、管理体制与制度、土壤污染预防、污染土壤的整治与修复、法律责任等内容。后者如有学者认为应对土壤污染的预防和整治分别立法,根据土壤污染源的情况,制定当前亟需而现行立法又存在空白的新的污染防治单行法,以逐步补充现行法的不足。同时,应制定一部《土壤污染整治法》,以单独解决土壤污染的整治问题。笔者认为,这两种模式均有所不足,适当的做法应是以治理与修复为重心,兼及预防。理由如下:

　　(一)预防和治理并重的综合性立法模式可能导致现行污染防治法律体系的断裂

　　依据我国《土壤环境质量标准》的解释,“土壤”是指地球陆地表面能够生长绿色植物的疏松层,我国台湾地区《土壤及地下水污染整治法》也将“土壤”定义为陆上生物生长或生活之地壳岩石表面之疏松天然介质。如此定义可以对大气、水等环境介质与土壤的界限加以区分,即土壤存在于“地面”之下,而其他介质则存在其之上。土壤污染事件的发生,可能由于废水、废气、固体废弃物或其他毒性物质的不当排放与弃置所造成,而在这些领域均已有关于预防的规范,且这些规范本身也是预防和治理的结合。由于土壤污染处于污染链的末端,将土壤污染的预防与治理进行整合,意味着需要将上述单行法进行分解后全部纳入。这不仅造成土壤污染防治立法和其他污染防治立法的冲突和割裂,也是对立法资源的浪费。

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　　(二)强调治理并不意味着完全排除纳入预防性的规定

　　上述论者将我国台湾地区《土壤及地下水污染整治法》(2000)不涉及预防,仅对有可能产生土壤与地下水污染的地区进行监测与调查工作及对已发生污染的事件做整治工作的做法作为例证,却忽视了两岸现实的差异。台湾地区相关单行立法如《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《废弃物清除处理法》等均涉及对可能造成土壤及地下水污染的因素作了规定。而我国相关立法仅有一两条宣言式规定,远远不能承担预防土壤污染的任务。同时还要考虑到,无论是对现行单行立法未涉及的预防问题单独进行立法,还是对这些单行立法进行修订,在我国现行立法框架内都是比较困难的。因而,有必要在同一部法律中予以规定,以理顺其关系。

　　事实上,从国外立法来看,也难以对预防和治理作出明确界分,而是在兼顾预防的同时,更加注重对已有污染后果的处理。如美国的《超级基金法》(1980)、日本的《土壤污染对策法》(2003)、韩国的《土壤环境保护法》(2004)、德国的《联邦土壤保护法》(1998)等均是如此。有些立法甚至明确规定预防性立法具有优先地位,如德国《联邦土壤保护法》在总则部分规定,如果土壤保护的有关事宜已有《循环经济和垃圾法》、《肥料法》、《污水处理厂污泥处理规定》、《危险品运输规章》、《基因技术法实施条例》、《联邦森林法和州森林法实施条例》、《土地整理法实施条例》、《交通道路建设、改建、维护和运营条例》、《规划法和建筑法实施条例》、《联邦矿山法实施条例》、《联邦大气污染防治法实施条例》等做出规范,则《联邦土壤保护法》即不再适用。由此可见,国外已有立法模式只能为我国提供参考,我国土壤污染防治立法应注重我国的现实状况,对土壤污染的预防和治理作出合理的应对。考虑到立法和执行成本,我国土壤污染防治立法应在兼顾预防的基础上,重点处理好土壤污染的治理和修复问题。对于其他立法中涉及土壤污染防治的规定,则作为专门的土壤污染防治的特别规定予以优先适用。

　　三　土壤污染防治立法的价值定位

　　一般来说,环境资源法的价值定位可以分为“目的性价值”和“工具性价值”。其中,目的性价值居于主导地位,反映立法说追求的社会目的与理想工具性价值则是为实现目的性价值所应具备的基本属性或共性价值[5]。目的性价值统率、整合着法律的动态运作,反映法律的本质特征,应是惟一的,不能将其他一些工具性价值归入其中,我们将之称为“法的目的”或“立法目的”;反之,目的性价值的实现必须依靠工具性价值的支持和具体实施,我们称之为“基本原则”。本文关于土壤污染防治立法的价值定位主要讨论立法目的和基本原则。

　　(一)土壤污染防治立法的目的

　　法的目的是立法者对法所要追求的价值最直接最明确的表达。环境立法的目的,是指国家在制定或认可环境法时希望达到的目的或实现的结果,它决定着整个环境法的指导思想、调整对象、适用效能,同时也反映了环境法的发展程度和人类对于自然的态度。对于环境立法的目的,我国学者依据环境保护和经济发展的优先关系将其归纳为“一元论”和“二元论”,并认为“二元论”是人类对经济发展的矛盾心态在环境法中的表现,这种理念不符合环境法的本质,也为立法潮流所淘汰,并将可持续发展作为环境法的目的和价值目标。笔者认为,对于环境立法目的“一元论”和“二元论”的区分并不具有实质意义。环境和发展之间具有永恒的紧张和冲突关系,而我们的目标就是尽量缓和这种紧张和冲突,而不可能消除它。因而,无论是绝对的环境保护优先,还是经济发展优先,都会陷入极端。也正源于此,半理念、半理想、半规范、半信仰、半口号的“可持续发展”才大行其道,这一妥协与平衡的产物也才能为各国所接受。但就其实质来说,其仍然未对环境与发展孰轻孰重进行权衡。而且,可持续发展也只是一个过渡,其作为立法目标,最根本的仍然是保障公众健康。故而,在对土壤污染防治立法目的的构建上,我们仍然要坚持对于直接目的和间接目的的区分。其直接目的仍然是防治土壤污染、保障生态安全,进而达到土地的可持续利用,最终保障人体健康,实现人类福祉。因而,其目的可概括为:为了防治土壤污染,维护生态安全,确保土地的持续利用,促进经济社会环境可持续发展,保障人民健康,制定本法。

　　(二)土壤污染防治立法的基本原则

　　笔者认为,在土壤污染防治立法基本原则的定位上,预防原则、污染者负担原则和环境民主原则尤需得到贯彻。

　　依据《里约宣言》,预防原则是指“为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害之威胁时,不得以缺乏科学充分确实证据为由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”环境问题的严重性、潜伏性和不确定性决定了环境治理必须由落后的“末端治理”转向“源头控制”,因而确立了预防原则作为环境法“帝王原则”的地位。值得注意的是,预防原则并非单纯的预防,其深层含义在于预防为主、综合治理和防治结合。因而,在土壤污染防治立法中,“防”和“治”不可偏废。鉴于土壤污染的复杂性,预防应被置于优先地位。但强调和确立预防原则作为土壤污染防治立法的首要原则,并不意味着应在同一部法律文件中同时规范土壤污染的预防和治理。污染者负担原则被认为是克服“公地悲剧”、促使外部成本内部化的重要手段之一。它指的是污染者在享有其行为带来的收益的同时,也应该对其导致的不利后果负责。污染者负担原则要求除了采用传统环境法中的“命令和控制”手段外,还应该运用“经济工具”,即制定具有经济诱因的政策工具,希望能借助于价格机制的运作,或创造具有经济效益的市场,达到污染防治的目标。体现在土壤污染防治立法中,就是通过土壤污染治理基金、污染责任保险、奖励补贴、环境认证等机制达到土壤污染治理的目标。

　　环境民主原则要求发挥公众在土壤污染防治中的作用,从而克服市场失灵或政府失灵的弊端。具体来说,该原则要求在土壤防治过程中,尊重公众在环境问题上知悉相关信息、参与环境决策和诉诸司法救济的权利,这也是实现土壤污染防治立法目的的根本要求。因而,在土壤污染防治立法中,应该对政府、企业环境信息公开、公众参与环境决策的方式、公众诉诸司法机关的便利性以及公益诉讼等作出安排。

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　　四　土壤污染防治立法的制度架构

　　由于本文将土壤污染防治专门立法的重点定位于对已有土壤污染后果的治理与修复,因而,在未来立法中应着重围绕污染治理来设计切实有效的措施和手段,并辅以相应的法律责任和公众参与条款,同时也需要完善的配套立法来实现该法设定的目标。

　　(一)直接管制和间接管制手段的协同

　　环境法发展初期比较侧重于危害防治,大多数国家都偏向于选择富有社会非难意义的作法,作为因应环境问题的手段。具体来说,即采取直接管制的方式,法设机关、订标准、设定禁止规定、要求为义务,并予违反者施以各种制裁等等的“命控制”模式。鉴于这种管制有明确的标准可以遵循,故又被称为“标准管制”或指挥式管制。但这种方式比较僵硬,强制性的义务往往容易激起相对人的消极对抗,执法成本较高而实效并不明显。故近年来逐渐兴起一种新的间接管制方式,由政府订定一套公平合理、符合公共利益的规范,让参与者在追求其利益的驱使下自动配合,便自然的达到政府原先预想的管制目的。这种方式被称为“诱导式管制”。由于在土壤污染防治领域,侧重于对已有污染后果的治理,因此,直接管制仍将占据主导地位,同时要重视发挥诱导性机制的作用。综合来看,直接管制的内容主要有土壤规划和标准体系制度、申报与调查监测制度、现场检查制度、污染事故应急处理制度、土壤污染控制区制度、土壤污染治理恢复制度等,尤其是污染控制区的划定和治理恢复应该是土壤整治立法的重点制度。鉴于土壤治理的困难度较高,所需的经费较多,必须有一套完整的财务筹措机制,才可使治理工作顺利进行。同时,为保障污染受害人能得到及时有效的赔偿,土壤污染治理基金、税收优惠、财政补贴、环境认证、土壤污染责任保险等间接诱导性管制措施也势在必行,其中以治理基金最为重要。治理基金的来源主要有治理费用的收入、污染行为人或土地关系人所缴纳的款项、土地开发人依规定缴纳的款项、基金孳息收入、政府预算、其他环境保护基金的拨款、污染罚款等,其主要用于行政机关为治理土壤污染支出的费用、基金涉诉的必要费用、基金人事及行政管理费用以及在污染行为人不明或无力赔偿时对受害人的补偿费用等。需要注意的是,基金的设立和运作必须符合法律或行政法规的规定。土壤污染责任保险的设立则需顾及与其他单行法的协调,具体规定应该由其他法律规定,土壤污染治理立法宜作出概括性或授权性规定。

　　(二)公众参与和纠纷解决的衔接

　　作为环境民主原则的重要体现,公众参与和纠纷解决对于促进公益和私益的协调、促进社会共识和合意、提升公权力行使的正当性都有非常重要的意义。体现在土壤污染治理立法中,主要是公众知情、参与权益及诉权的保障以及土壤污染纠纷的行政解决机制。

　　在信息公开方面,公众对行政机关和污染行为人具有信息请求权,除法定不予公开事项外,被请求者不得拒绝。而行政机关和污染行为人在土壤污染事件发生后,因牵涉到人民的土地权益及生命安全,也应根据《突发事件应对法》等予以报告和公告,以进一步采取管制措施及治理计划。在行政机关作出可能影响公众权益的决策时,应通过听证或其他方式扩大公众参与的渠道。

　　在土壤污染民事诉讼方面,应确立污染行为人的无过错责任,同时遵循相关法律确立的举证责任倒置原则,由污染行为人对其行为与土壤污染事实不存在因果关系或法律规定的免责事由承担举证责任。为了发挥公众在土壤污染防治中的作用,也应确立公益诉讼制度,使得与土壤污染无直接利害关系者也可提起民事或行政诉讼,同时在鼓励诉讼和防止滥诉之间作出有效的制度安排。除了诉讼解决机制外,非诉讼解决机制的作用也不容小觑。其中最重要的方式之一即是行政解决机制。我国目前的污染防治单行立法及实践均将行政机关的权限限定在“行政调解”,明确排除了行政裁决这一具体的行政行为。笔者认为,这一做法限缩了公民权益的救济之道,有必要在深入考察我国环境纠纷诉讼和非诉讼解决机制关系的基础上作出合理的制度安排,借鉴劳动争议仲裁制度和其他国家的经验,构建行政调解和仲裁相结合的新型行政解决机制。

　　(三)限期治理和按日连续处罚的配合

　　当前环保法律“疲软”的重要原因之一便是处罚力度较低,因而完善、适当的法律责任可以说是土壤污染防治立法能否成功的一个重要因素。除了对污染行为人追究民事责任和行政责任外,行政处罚方式的设定也是解决违法成本低、防止污染行为人从其污染行为中获利的重要手段。从目前我国对环境违法所适用的行政处罚方式来看,主要有警告、罚款、责令改正、责令停产停业、责令关闭等,土壤污染的处罚也大致适用这些制度。但一味提高处罚力度并不能从根本上解决问题,关键是如何使行政处罚与相关制度有效配置,从而使之协调运用以发挥其效用。限期治理与按日连续处罚的协力即为适例。限期治理在我国立法中又以“限期改正”等形式出现,它指的是对违法排污的企事业单位,要求其在一定期限内予以治理,使之符合相关规定,逾期未治理或未达到目标者将被课以进一步处罚措施的制度。对于限期治理的性质,学界虽存在争议,但并不影响该制度效力的发挥。作为一项过渡性手段,其可以缓和直接进行行政处罚方式的僵硬并为污染行为人保留改正的机会,以减少执法成本。因而,可以广泛适用于土壤污染的处罚。

　　但限期治理并没有对相对人加以新的义务负担,也没有剥夺或限制相对人的财产权利和人身权利,如果没有更有力的法律责任作为后盾,限期治理可能沦为拖延责任的帮凶。因而,根据美、日等国和我国台湾地区的成熟做法,对较严重的违法类型在限期治理期间内仍未改善者,将按照一定额度连续进行罚款,即按日连续处罚制度,从而增强环境执法的威慑力。在国内, 2007年修订的《重庆市环境保护条例》已经纳入这一方式,并取得良好效果。

　　(四)配套立法的跟进和相关立法的完善

　　在一部土壤污染治理法中试图处理所有的问题是不现实的,从我国目前已有的环境保护立法看,其中均存在大量的授权立法条款,土壤污染防治立法也不例外,如台湾地区《土壤及地下水污染整治法》的配套法律文件就多达20余项。这些配套文件包括施行细则、污染调查方法、监测基准、污染管制标准、整治基准、危害评估方法、污染处理等级评估方法、污染物检验方法、管制区管制办法、整治费收费办法、基金保管及运用办法、基金管理委员会组织规程、土地移转事业、检测之事业、检验审查及证照之收费、公民诉讼书面告知格式等。我国土壤污染防治立法体系同样也不可回避这一问题,几乎每一部污染单行法都存在着实施细则,除此之外,土壤质量标准、治理费收费办法及运作机制、纠纷处理办法、土壤污染责任保险等配套措施也是土壤污染治理基本法能否发挥效用的关键所在。

　　此外,如前所述,预防为主是我国土壤污染防治应坚持的一项基本原则,除了土壤污染治理的基配套措施外,我国也应该加强对作为土壤污染源的环境介质的立法规制,如大气、水、固体废物、放射性物质、毒性物质、化肥等可能造成的污染积极进行防治,并从立法上进行完善。

　　五　结语

　　土壤污染的严峻形势在某种程度上反映了作为土壤污染预防体系的污染防治单行法已不能有效应对,在污染后果已经显现后,我们必须关注如何通过有效的制度设计予以矫正。虽说我国土壤污染防治立法步伐较为落后,但内有国家政策和其他相关立法框架性规定的支持,外有若干先进国家和地区土壤防治立法和实践经验的借鉴,使得我国土壤防治立法能够站在一个较高的起点上。尽管如此,由于土壤污染防治立法还要受到其他政治、经济、文化等因素的影响,其出台日期和立法水平仍需拭目以待。